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São Paulo, 25 de Março, de 2011

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Trabalhador não é obrigado a pagar multa por não cumprir aviso prévio


Caso o trabalhador não queira cumprir o aviso prévio após solicitar o desligamento da empresa, ele não é obrigado a descontar um salário das verbas indenizatórias, limitando-se apenas a não receber o salário referente aos 30 dias do aviso. Este foi o entendimento do Departamento Jurídico do SINDPD ao esmiuçar a legislação trabalhista para por fim a uma prática equivocada que vem sendo utilizada na maioria dos casos.



Em parecer elaborado por solicitação da Presidência do SINDPD, o Departamento Jurídico afirma que criou-se uma cultura nociva ao trabalhador, ao longo dos anos, segundo a qual o empregado que pede demissão e não cumpre o aviso prévio, deve "pagá-lo" ao patrão. E assim tem sido.



"Quando da quitação, no TRCT a empresa lança o saldo de salário pelos dias trabalhados, férias, 13º etc no campo dos créditos e o valor de um salário, no campo dos "descontos", pelo aviso prévio não cumprido. É uma prática literalmente ilegal. Relendo-se o artigo 487, lá em cima, vê-se que seu parágrafo segundo fixa uma regra diferente: 'A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo'", afirma o parecer.



"Como se extrai do artigo, o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais - §§ 1º e 6º. Seu tempo se projeta no contrato, implicando inclusive na data de baixa da CTPS, coincidindo com o seu término (TST SDI OJ nº 82). Desta forma, pelo período é devido salário. Se o empregado demissionário prefere não comparecer ao serviço, ao empregador é dado o direito de descontar o salário correspondente ao período respectivo. O período respectivo são os 30 dias de aviso. Ou seja, lança-se no TRCT o salário do período e desconta-se o exato valor, no campo dos descontos, por falta de cumprimento", destaca.



Leia abaixo os principais trechos da CIRCULAR DEJUR/SINDPD nº 003/10 de 9.04.10



Aviso prévio

O início da contagem e

os critérios de desconto






Diante de inúmeros conflitos de interpretação sobre o instituto do aviso prévio, vimo-nos compelidos a elaborar um trabalho esclarecedor sobre seus efeitos, calcado na dicção pura e lógica da lei, que, se lida com a devida atenção, tenderia para um entendimento geral uniforme.



Iniciaremos reproduzindo a íntegra do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, que instituiu e regulamentou o aviso prévio, art. 487, nestes termos:





"Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:



I - 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;



II - 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.



§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.



§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.



§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.



§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.



§ 5o - O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.



§ 6o - O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais."



Como se pode observar, o aviso prévio para o trabalhador que recebe salário mensal é de trinta dias, período garantido também pela Constituição Federal, art. 7º, inciso XXI.



O aviso prévio têm a finalidade de informar à outra parte, a intenção da rescisão do contrato de trabalho - simplesmente isto, informar que daí a trinta dias o contrato estará rescindido.



DA CONTAGEM DO PRAZO



O artigo 488 da CLT estabelece que "o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral."



A interpretação teleológica desta redução de horário leva ao entendimento de que o legislador pretendeu conferir ao trabalhador a oportunidade de usar duas horas por dia, de seus dias de aviso prévio, para procurar uma nova colocação, um novo emprego, uma nova oportunidade para permanecer no mercado de trabalho. Esta é uma premissa.



A Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, por seus artigos 1º e 6º, institui para o trabalhador o direito ao descanso semanal remunerado quando tenha trabalhado integralmente a jornada da semana. Mesma prescrição dispõem a CLT, art. 67 e a Constituição Federal, art. 7º, inciso XV. Trata-se de uma garantia, um direito, que o Estado lhe outorga, nascido do interesse de preservar-lhe a saúde. Esta é outra premissa.



O aviso prévio não se confunde com as férias e as estabilidades, como não se confunde com o descanso semanal remunerado em seu início, período de dia ou dias não úteis em que não pode batalhar por um novo emprego. O trabalhador que trabalhou doze meses conquistou as férias, que não podem ser remontadas com o aviso prévio; o trabalhador que cumpriu a jornada semanal conquistou o descanso semanal remunerado que não pode ser remontado com férias ou aviso prévio.



A Súmula nº 1 do C. TST estabelece que quando a intimação tem lugar na sexta-feira, o prazo passa a contar na segunda feira, ou no dia subseqüente, se esta recair em feriado. A Súmula 348 orienta que é inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos; o Precedente Normativo nº 100 do mesmo Tribunal, ensina que o início das férias não pode coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de descanso semanal remunerado.



Se a lei 605 diz que o trabalhador que cumpre a jornada semanal precisa descansar um dia, com remuneração, este descanso não pode fazer parte do aviso prévio, que, segundo o artigo 487, caput, II, da CLT, e o artigo 7º, XXI, da Constituição Federal, é de trinta dias.



Contar o aviso prévio a partir de descanso semanal remunerado, ou de feriado, é retirar do trabalhador um direito legal, posto que:



1) Se o aviso tem início no d.s.r., a remuneração devida, pelo cumprimento da jornada semanal, estará sendo sonegada, na medida em que o d.s.r. estará compondo os 30 dias do prazo legal;



2) Se se interpretar que a coincidência do início do aviso com o d.s.r. não implica na sonegação da remuneração respectiva, a conclusão que resta é de que o aviso prévio não terá os 30 dias de lei - seriam trinta dias menos o d.s.r., pago como salário pelo cumprimento da jornada que antecedeu a comunicação da dispensa.



O artigo 132 do Código Civil, ao qual se apegam os defensores da tese de que o prazo passa a contar no dia seguinte ao da notificação, independentemente de ser sábado, domingo ou feriado, estabelece exatamente o contrário deste raciocínio, porquanto disponha que:



"Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluídos o dia do começo, e incluído o do vencimento." (g.n.)



A disposição legal que proíbe a contagem do aviso prévio a partir do d.s.r. subsequente à sua notificação, está expressa na Constituição Federal, art. 7º, inciso XV, no artigo 67 da Consolidação do Trabalho e no artigo 1º, combinado com o artigo 6º, da Lei 605, de 5 de janeiro de 1.949.



O trabalhador que cumpriu a jornada semanal tem direito adquirido ao descanso semanal remunerado, que não pode se confundir com nenhum outro instituto, restritivo a esta garantia.



Esta convicção está consagrada pelo mesmo Código Civil, artigo 135, nestes termos:



"Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva." (g.n.)



A condição legal que suspende o início do aviso prévio notificado em sexta-feira, sobre o d.s.r. que se segue, compreende o direito já adquirido de descansar e de ter este descanso remunerado, direito irrenunciável, dada a sua natureza de higidez, tal qual as férias.



Por fim, com todo o respeito aos brilhantes auditores do Ministério do Trabalho e Emprego, que construíram o complexo manual de procedimentos para orientação interna e apoio aos Sindicatos, denominado "ASSISTÊNCIA E HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO", Ementa nº 26 - http://www.mte.gov.br/ass_homolog/pub_ManualHomologacao.pdf - o d.s.r. não se confunde com o início do aviso prévio da mesma forma que NÃO É DEVIDO quando o aviso cumprido termina em sexta-feira (pag. 60, item 5), porque esta projeção acarretaria no elastecimento de um instituto que tem termo pré-fixo - trinta dias, nem mais, nem menos. O contrato por tempo determinado que termina em sexta-feira, nesta data se finda, por lei, efetivamente, porque um dia a mais o converte em contrato por tempo indeterminado.



DO CRITÉRIO DE DESCONTO



Criou-se uma cultura nociva ao trabalhador, ao longo dos anos, segundo a qual o empregado que pede demissão e não cumpre o aviso prévio, deve "pagá-lo" ao patrão. E assim tem sido.



Quando da quitação, no TRCT a empresa lança o saldo de salário pelos dias trabalhados, férias, 13º etc no campo dos créditos e o valor de um salário, no campo dos "descontos", pelo aviso prévio não cumprido.



É uma prática literalmente ilegal. Relendo-se o artigo 487, lá em cima, vê-se que seu parágrafo segundo fixa uma regra diferente: "A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo."



Como se extrai do artigo, o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais - §§ 1º e 6º. Seu tempo se projeta no contrato, implicando inclusive na data de baixa da CTPS, coincidindo com o seu término (TST SDI OJ nº 82).



Desta forma, pelo período é devido salário. Se o empregado demissionário prefere não comparecer ao serviço, ao empregador é dado o direito de descontar o salário correspondente ao período respectivo. O período respectivo são os 30 dias de aviso. Ou seja, lança-se no TRCT o salário do período e desconta-se o exato valor, no campo dos descontos, por falta de cumprimento.



Deixar de pagar o aviso porque não fora cumprido e além disto descontar das verbas rescisórias o valor equivalente a um salário, como tem sido a praxe, é praticar apropriação indébita, enriquecimento ilícito - CLT, art. 487, § 2º e item 4.4, pags. 58/59 do manual "ASSISTÊNCIA E HOMOLOGAÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO" do MTE.



A aplicação rigorosa da lei pode, por outro lado, causar prejuízo ao trabalhador demissionário. Como o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, se não cumprido por conveniência do empregado os dias não trabalhados serão considerados faltas, com prejuízo nas férias a serem pagas na rescisão, segundo a regra do artigo 130 da CLT. A lei, ou se aplica ou se aplica!





José Eduardo Furlanetto

Depto. Jurídico SINDPD/SP




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